É cada vez mais comum o servidor público ainda na ativa, atuar também na iniciativa privada seja prestando serviços diretamente a alguém, seja na condição de autônomo, situação que gera dúvida quanto a sua possibilidade de filiação junto ao INSS à medida que irá se aposentar pelo Regime Próprio.
A solução dessa controvérsia, passa obrigatoriamente, pela análise dos tipos de segurados existentes no Regime Geral (INSS) que são divididos em segurado obrigatório e segurado facultativo.
O primeiro consiste naquele que exerce um labor mediante contraprestação pecuniária, sendo tal categoria integrada pelos empregados, contribuintes individuais, trabalhadores avulsos e segurados especiais.
Enquanto que os facultativos são aqueles que não se enquadrando em nenhuma das categorias mencionadas acima manifesta, perante o órgão previdenciário federal, seu intento em contribuir para o sistema.
Partindo de tais conceitos, é possível afirmar que, no caso de servidor que exerça atividade laboral junto à iniciativa privada que lhe proporcione um retorno pecuniário, haverá seu enquadramento em uma das categorias de segurado obrigatório e como tal deverá contribuir para o Regime Geral.
Entendimento esse confirmado pela interpretação do § 5º do artigo 201 da Constituição Federal, cujo teor é o seguinte:
- 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.
Ou seja, somente não se admite que o servidor venha a se filiar como segurado facultativo, previsão lógica à medida que este, segundo seu próprio conceito, não pode exercer atividade laboral remunerada, o que fato o servidor exerce só o fazendo junto à Administração Pública.
Esse entendimento é reforçado pela Lei n.º 8.213/90 que estabelece:
Art. 12. O servidor civil ocupante e cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.
- 1º Caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados obrigatórios em relação a essas atividades.
Então, é possível afirmar que o servidor que também atue na iniciativa privada exercendo atividade mediante retribuição pecuniária não tem a faculdade de contribuir para o INSS, mas sim o dever de fazê-lo, à medida que para os segurados obrigatórios não há discricionariedade na filiação.
Obviamente que essa obrigação lhe outorgará o direito de pleitear benefícios junto ao Regime Geral, podendo, dessa forma, usufruir dos mesmos em ambos os Regimes Previdenciários.
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